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A. González y M. Vélez

Unos, acusados por ocultar información. Y los otros, por no pedirla. En el directorio de Farmacias Ahumada se gesta un nuevo episodio del caso de colusión por el que fueron acusadas las tres cadenas de farmacias locales.

La Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) formuló cargos contra todos los directores de la farmacéutica, imputándoles faltas a la ley de sociedades anónimas, en el proceso por el que la compañía llegó a un avenimiento con la Fiscalía Nacional Económica (FNE).

Y si bien se sientan en la misma mesa, los miembros del directorio deberán estudiar cuidadosamente la estrategia legal que seguirán. Por un lado, están los directores elegidos con los votos de Falabella, Juan Cuneo y Juan Benavides. Ambos buscarán demostrar que sí actuaron con "cuidado y diligencia", y probablemente sus dardos apunten a que se les ocultó información.

Algo similar deberán demostrar los directores elegidos con el voto de las AFP, Ernesto Labatut y Pablo Lamarca. Una fuente cercana a estos directores apuntó a que en una primera instancia se enfocarán en desvirtuar los argumentos de Codner sobre la necesidad de sigilo por la relación de varios directores con el competidor Cruz Verde. "Entonces, nunca se hubiera podido debatir ninguna decisión en el directorio", apunta.

Pero la posición más delicada es para los directores escogidos por el grupo controlador. ¿Cómo enfrentarán los cargos sin aludir a Codner? Hasta el cierre de esta edición, era el único grupo de directores que no había definido los nombres de sus defensores.

Casos emblemáticos en Estados Unidos

En la literatura estadounidense destacan tres casos emblemáticos, que obligaron a la justicia a intervenir.

Alejandro Ferreiro, ex superintendente de Valores, explica que en el caso de la legislación norteamericana, la Business Judgement Rule (BJR) o regla del juicio de negocios define los requisitos que los directorios deben cumplir para que sus decisiones no sean cuestionadas por la justicia. Entre los requisitos para que se cumpla esta regla está que el proceso de tomas de decisiones sea "razonable" y se realice en base a "toda la información disponible".

Shlensky vs. Wrigley (1968)

El accionista William Shlensky demandó al controlador del equipo de béisbol Chicago Cubs, Phillip Wrigley, por tomar unilateralmente la decisión de no poner luces en el estadio del equipo. Shlensky aseguraba que al no poder realizar partidos nocturnos, había un perjuicio económico.

La justicia intervino y definió que Wrigley actuó en base a argumentos razonables y pensando en el beneficio del club. Este caso estableció los fundamentos para la aplicación de la BJR.

Smith vs. Van Gorkom (1985)

Es considerada una de las peores decisiones corporativas de la historia. Jerome Van Gorkom, presidente de Trans Union, decidió la venta de su empresa a Marmom Group. Llevó la decisión al directorio, que en sólo dos horas, aprobó la fusión. La Corte cuestionó la decisión por considerar que el directorio decidió demasiado rápido y sin informarse lo suficiente. No cuestionó que la decisión fuera correcta, pero sí resultado de un proceso de deliberación razonable. Los directores de Trans Union tuvieron que pagar US$ 23,5 millones.

Cinerama vs. Technicolor (1983-2003)

En 1983, MAF realizó una oferta pública de US$ 23 por acción para la compra de Technicolor. Cinerama, que tenía el 4% de esta última quedó fuera de la negociación, y demandó al directorio por lo que consideró negligencia en el proceso de venta. La justicia admitió la posibilidad de revisar las decisiones corporativas cuando los directores revelan haber actuado sin la información y deliberación necesarias. La Corte, sin embargo, finalmente no emitió fallo porque consideró que no hubo perjuicio económico.

La trayectoria del defensor de Codner

Fue por medio de un abogado conocido de José Codner que Enrique Alcalde Rodríguez llegó a vincularse al caso Fasa. Y ocurrió sólo hace unas semanas, cuando AFP Capital planteó llevar una demanda arbitral contra Codner, que Alcalde recibió la presentación formal del caso. Este abogado no conocía ni de vista al controlador y presidente de la cadena de farmacias, hoy en el ojo del huracán tras el bullado caso colusión.

Conocedores dicen que cuando fue contactado, Alcalde se reunió tres horas y media con Codner para hablar largo y tendido, en sus oficinas particulares de Alonso de Córdova. Y allí, le planteó que una condición para tomar el caso sería que el abogado no haría defensas corporativas o colectivas, sino una defensa individual. Tanto es así que, por ejemplo, Alcalde no conoce a Alejandro Rosemblatt, el vicepresidente ejecutivo de Fasa.

La estrategia y las pruebas se guardan bajo siete llaves, pero lo que está claro es que ésta apuntará a acreditar dos frentes: que José Codner cumplió con informar "lo que legalmente correspondía informar, en la oportunidad debida", y demostrar que la información no hubiera sido negada al director que la hubiera solicitado.

Sus batallas

Ex alumno de la Universidad Católica, Enrique Alcalde (45) tiene a su haber experiencia en grandes "batallas" relacionadas con la SVS. En su background figura -por ejemplo-, liderar uno de los procesos judiciales que derivó de las sanciones que la SVS cursó en el publicitado caso D&S Falabella en 2008. Como asesor de Ana María Laguna y su marido Peter Studer -ambos multados por el regulador- lleva la apelación en la justicia ordinaria.

En análoga situación está en otro connotado proceso: las sanciones que también el regulador impuso en el caso Schwager en 2005, defendiendo los intereses del empresario Gabriel Urenda, socio de aquella compañía. Este proceso hoy se sigue en la justicia en primera instancia.

También hoy, fuera de la órbita de la SVS, lidera otro eventual litigio que viene: las discrepancias entre Endesa Chile y Gas Andes, derivado de la crisis del gas argentino y, el pago por el uso de los gasoductos pese a la carencia de gas argentino. Alcalde representa a la generadora eléctrica, en un caso donde todavía no hay árbitro designado.

Enrique Alcalde -miembro del Centro Nacional de Arbitrajes, que se acaba de constituir- no siempre se desempeñó como parte de un estudio de abogados. Durante casi una década trabajó codo a codo con José Yuraszeck y los gestores chilenos de la eléctrica Enersis en la década del 90. Como fiscal en dicho holding fue un directo observador del bullado "caso Chispas", que marcó el ingreso de Endesa España a la propiedad de Enersis. Pero como esta compañía no fue objeto de la sanción -la causa atañía a los directores-, Alcalde no tuvo participación directa en ese litigio.

Luego continuó en el grupo Prospecta como fiscal, conglomerado que atrajo a los ex ejecutivos de Enersis. Desde allí vio también crecer uno de los proyectos estrella de ese grupo empresarial, Sal Lobos, hasta su traspaso a la alemana K+S.