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Polémica ha suscitado la eventual aplicación de la ley sobre transparencia respecto de las solicitudes de exhibición del contenido de correos electrónicos, que no constituyen instrucciones ni actos administrativos, enviados o recibidos por funcionarios públicos desde sus casillas institucionales. Dicha ley establece que son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, como, asimismo, la información elaborada con presupuesto público y aquella que obre en poder de dichos órganos.

El Consejo para la Transparencia, por la mayoría de sus Consejeros, ha establecido indiscriminadamente que el contenido de dichos correos es público cuando se trata de materias relacionadas con el ejercicio de la función pública, por ser información que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado y ser creada con presupuesto público. El Ejecutivo, juristas y los funcionarios requeridos sostienen, en cambio, que para esta categoría de correos no es aplicable la Ley de Transparencia. Disposiciones constitucionales y legales y la razonable defensa de la privacidad que los funcionarios públicos han depositado en estos intercambios justificarían la inaplicabilidad de las normas de transparencia que apuntan a los actos de gestión y administrativos.

Desde luego, la Constitución garantiza la protección de las comunicaciones privadas de todas las personas, se trate o no de autoridades y funcionarios públicos. Tanto el numeral 4 como el 5 del artículo 19 de la Constitución garantizan a todas las personas la protección a su vida privada y a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada. Las comunicaciones privadas son aquellas que están dirigidas de un emisor a un receptor con el ánimo de que sólo éste la conozca -como es el caso de un correo electrónico o una llamada telefónica- y su contenido -sea de interés público o netamente privado- también se encuentra protegido del escrutinio público, salvo en los casos y formas en que la ley expresamente autoriza a levantar dicha protección.

Por otra parte, los correos electrónicos enviados o recibidos por funcionarios o autoridades públicas no son actos administrativos ni decisiones formales realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Dichos correos electrónicos son comunicaciones entre personas que forman parte de la Administración Pública y facilitan el ejercicio de sus funciones propias.

No es la Ley de Transparencia la vía idónea para levantar la reserva de dichas comunicaciones. La Constitución establece la forma en que, de manera excepcional y con las debidas garantías, esta reserva puede levantarse, y la Ley de Transparencia no tiene la necesaria especificidad para invadir esa garantía constitucional, como tampoco es el Consejo para la Transparencia el órgano competente para hacerlo. Lo es, en nuestro derecho, el juez de garantía en el procedimiento penal, o el juez de Corte de Apelaciones en libre competencia. En ambos casos -así como en otros- la ley regula la forma y modo preciso en que puede levantarse la reserva con la que están protegidas las comunicaciones.

A diferencia de lo que ocurre en otros países, como México -un caso reiteradamente citado por el Consejo para la Transparencia en su jurisprudencia sobre la materia-, nuestra Ley de Transparencia no contempla de manera expresa que esta legislación sea aplicable a las comunicaciones y, en este caso, a los correos electrónicos de autoridades y funcionarios públicos.

Mientras el legislador no aborde el tema con precisión a fin de equilibrar los bienes jurídicos en juego, los casos debieran resolverse a favor de la protección que el derecho entrega a las comunicaciones personales. Así se evita, por lo demás, que por la vía casuística se vayan fijando criterios que pueden afectar la protección de derechos fundamentales.